案号：
一审：（2019）京 0105 民初 6XXX8 号
二审：（2021）京 03 民终 9XX7 号
审理法院：
一审法院：北京市朝阳区人民法院
二审法院：北京市第三中级人民法院
争议焦点：
1.XX美容诊所的本次诊疗行为是否存在过错，如有过错应承担的责任份额；2.王某在本次诊疗行为中是否属于消费者；3.XX美容诊所的广告行为是否构成欺诈，应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》
基本案情：
2017年4月，原告王某因“双眼皮、外眼角整形手术后自觉外观不满意1年”就诊于被告北京XX医疗美容诊所（以下简称XX美容诊所）处，行相关检查后，于当日行“双侧内眦赘皮重建术、双侧重睑修复术、双侧外眼角修复术、双侧上睑自体脂肪填充术、双侧面颊部脂肪填充术”，手术费用总计人民币（以下币种同）13万元。之后，因对上述整形结果不满意，王某于2018年8月在案外医学美容诊所进行左眼单眼“双眼皮修复术”，后又于2019年5月在案外整形医院进行“内外眦成形术”。2019年3月，王某就诊于山西省眼科医院，诊断为干眼（双眼）。XX美容诊所原名称北京XXX医疗美容诊所，于2019年8月变更为现名称。
王某认为，因XX美容诊所的过错手术行为，导致其身体权、健康权受到损害，XX美容诊所应赔偿其实际损失。同时，XX美容诊所作为市场主体，虚假宣传侵犯消费者知情权，应该退一赔三。据此，向一审法院起诉，请求判令XX美容诊所赔偿王某1.医疗费、营养费、护理费、误工费、住宿费、交通费、公证费共计606849.5元。2.精神损害抚慰金20万元。3.惩罚性赔偿三倍手术费用39万元。
一审审理期间，原被告双方聘请的司法鉴定所出具的《鉴定意见书》认定：“（一）北京XXX医疗美容诊所在对被鉴定人王某的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1．病历中未见术前设计、计划等沟通记录，并未做到术前医患沟通达成美学一致，存在沟通不充分，风险告知不充分；2．检查不完善、不仔细，对双侧上睑眼窝凹陷的诊断及治疗方案依据不足；3.医方为患者行‘双侧内眦赘皮重建术、双侧重睑修复术、双侧外眼角修复术、双侧上睑自体脂肪填充术、双侧面颊部脂肪填充术’，术后出现双眼上睑可见重睑及瘢痕、双眼内眼角呈括号状、干眼（双眼）等并发症，考虑与画线时未精确测量或两侧皮肤去除组织宽度不一致等情况有关，因此应视为患者术后眼睑损害情况与医方手术存在关联；4.未将患者检查照片存于病历中，病历记录不完善。（二）医方上述医疗过错行为中第4项与被鉴定人王某的损害后果之间不存在因果关系，医方上述医疗过错行为中的第l项、第2项、第3项与被鉴定人王某的损害后果之间存在因果关系。（三）被鉴定人王某的目前情况不宜评定伤残等级。
经一审法院函询，司法鉴定所出具《关于对王某鉴定案件的说明》，以“鉴于医方存在上述过错行为，尤其沟通上的不足，直接影响求医者对手术效果的满意程度，而这也是美容手术效果评价的一个重要指标”为由，建议“医方占主要原因。因此，最终的参与度尚需贵单位结合本案其他证据材料进一步确定”王某认可鉴定意见，XX美容诊所认可鉴定意见的真实性、关联性、合法性，但不认可鉴定意见，主张其医疗行为不存在过错，王某术后仅遗留疤痕和干眼，手术的治疗目的已经达到，不存在后续修复。上述鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，XX美容诊所虽对鉴定意见不认可，但未提供证据予以反驳，故一审法院对该鉴定意见书予以采信。
XX美容诊所辩称，第一，XX美容诊所不认可鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定意见依据不足。第二，将医疗损害侵权责任纠纷和医疗服务合同纠纷同时请求，不符合法律规定，应择一主张，XX美容诊所在医疗服务合同中不存在欺诈行为。第三，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），另外，王某是经人介绍，而不是看到广告来就诊的。
二审中，法院再次委托原司法鉴定所就王某在其处手术后又进行两次修复术是否影响原鉴定结论以及就“不宜评定伤残等级”进行说明。该司法鉴定所补充意见：两次术后修复术虽会改变原术后状态，但对原鉴定结论及伤残等级确定不构成影响。
二审期间，XX美容诊所提交四组证据：证据 1，医疗美容行业关于对XX美容诊所系列纠纷案件启动重新鉴定的申请书，并附《中国整形美容行业医疗协会专家论证会议纪要》专家论证会召开视频、专家论证会参会专家信息表、专家论证文件汇编、全国各地医疗美容医生声援书的联名签字、专家论证会的新闻报道及评论、行业医生对于鉴定意见的讨论聊天截图。证据 2，关于鉴定机构的投诉书及司法鉴定投诉受理通知书。证据3，王某院长取得的荣誉、对医疗美容行业的贡献以及社会的公益证明，证明王某院长在美容行业内的影响力。证据4，行政处罚情况说明，证明XX美容诊所受到行政处罚通知书后第二天已经全部完成了整改，患者就诊时间不在该时间范围内，不存在消费欺诈行为。
王某，对于证据 1不认可其真实性，无法确认签字者的身份及是否为本人签字；关于证据 2，该受理通知书只表明受理，不能证明鉴定机构已经违法；关于证据 3，该证据形成于一审判决之前，不属于新证据，无法确认其真实性，不认可其关联性；关于证据 4，该证据为当事人陈述，无法确认真实性，不认可证明目的，XX美容诊所在王某起诉时还在进行虚假宣传。
根据XX美容诊所的申请，一审法院调取了北京市工商行政管理局朝阳分局的行政处罚决定书，通过如上裁定书的记载，能够体现出XX美容诊所自 2015 年至 2019 年期间多次被工商行政管理部门给予行政处罚。处罚内容涉及XX美容诊所发布的医疗广告内容与卫生行政部门审批的广告内容不相符，擅自发布医疗技术、诊疗方法，广告内容没有权威机构认定，广告语不真实发布的广告服务的内容、提供者、形式等信息与实际情况不符等违法行为。
二审期间，XX美容诊所对北京中正司法鉴定所[2019]临鉴字第×××号《北京中正司法鉴定所司法鉴定意见书》有异议，申请鉴定人出庭。经鉴定人出庭质询后，法院委托北京中正司法鉴定所继续补充鉴定。
北京中正司法鉴定所根据法院要求，出具了[2021]鉴字×××号说明并给予了相关意见，该司法鉴定所补充意见：两次术后修复术虽会改变原术后状态，但对原鉴定结论及伤残等级确定不构成影响。
二审法院经审理查明的其它事实与一审法院已查明的事实一致。二审审理期间，王某认可，在2017年9月之后，其还存在二次手术：2018年8月，于×××医学美容诊所进行左眼单眼“双眼皮修复术”；2019年5月，于×××医院进行“内外眦成形术”。上述事实还有二审时的开庭笔录等在案佐证。
裁判结果：
一审判决：
一、北京XX医疗美容诊所于判决生效之日起七日内赔偿王某医疗费十四万三千二百元、营养费一千零八十元、护理费四千八百元、误工费一万一千二百元、住宿费二千四百元、交通费四千元、精神损害抚慰金三万元；
二、北京XX医疗美容诊所于判决生效之日起七日内赔偿王某三倍损失三十九万元；
三、驳回王某的其他诉讼请求。
二审判决：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京 0105 民初 6XXX8 号民事判决第二项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京 0105 民初 6XXX8 号民事判决第一项、第三项；
三、北京XX医疗美容诊所于判决生效之日起七日内赔偿王某医疗费十万七千四百元、营养费八百一十元、护理费三千六百元、误工费八千四百元、住宿费一千八百元，交通费三千元，精神损害抚慰金五千元；
四、驳回王某的其他诉讼请求。
裁判要旨
1.消费者出于非基础性美观需求，寻求营利性医疗美容机构为其实施如植发，割双眼皮等非病理性医疗美容项目，该行为属于个性化的消费行为，实施美容项目机构可认定为经营者。如医疗美容机构或其从业人员存在资质不全、虚假宣传或以次充好等欺诈行为的，消费者可根据该项美容实际支出向其主张三倍赔偿。
2.侵权责任法律关系下，补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿可以一并主张。如受害人在诉讼中主张惩罚性赔偿，应同时主张补偿性赔偿请求，受害人未主张补偿性损失赔偿请求权的，法院应对其进行释明。
3.受害者经过后续修复行为最终使涉案的医美损害结果消除或减轻的，法院既要考量医美行为所造成的原发性损伤后果，也要考虑后续医美行为或临床治疗所带来的形态和功能的恢复和改善，并以最终的恢复改善结果为基准，比照求美者实施涉案医美行为之前或社会公认的平均的容貌或形体水平来进行综合考虑责任方责任比例承担。
法院观点：
一审法院认为：
本案的争议焦点有二，一是王某是否有权依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）就手术费用向XX美容诊所主张三倍赔偿；二是王某主张的其他各项赔偿项目及赔偿标准。
关于争议焦点一，首先，关于本案是否应受《消费者权益保护法》调整。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受到本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”，第三条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”即，消费者为生活消费接受经营者提供服务的，应当受《消费者权益保护法》调整。
医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。医疗美容可以分为治疗型医疗美容及消费型医疗美容——后者指由于患者自身疾病，基于治疗和矫正的目的进行的疾病诊断、治疗活动；而后者的主要目的并非治疗疾病，而是满足就医者对“美”的心理追求，且医疗美容机构具有营利性质。对于消费型医疗美容服务合同而言，就医者是健康人士，为了满足个人对“美”的追求的生活需要而接受美容服务，具有消费者的特征；而医疗美容机构的经营目的是通过医疗美容服务获取利润，其接受就医者支付的服务对价，具有经营者的特征。因此，从消费型医疗美容服务的本质属性和《消费者权益保护法》的保护范围看，此类案件可以适用《消费者权益保护法》。
本案中，第一，王某因“双眼皮、外眼角整修手术后自觉外观不满意 1 年”就诊于XX美容诊所处，其接受XX美容诊所医疗美容服务的目的并非治疗疾病，而是出于对眼部“外观不满意”，及对眼部外观“美”的心理追求，具有消费者的特征；第二，XX美容诊所系集体所有制（股份合作）企业，其经营范围包括医疗美容科、美容外科，系具有营利性质的医疗美容机构，具有经营者的特征；第三，从双方地位而言，XX美容诊所在医学专业知识、技能及实力等方面均处于优势地位，双方亦符合消费者与经营者的法律对比特征。因此，本案中XX美容诊所为王某提供了消费型医疗美容服务，应当受《消费者权益保护法》保护。
其次，关于XX美容诊所是否存在虚假宣传等欺诈行为。《消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”；第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”根据本案查明的事实，自 2017 年 2 月来，XX美容诊所以×××的注册微信公众号发布“北京来美安是国内唯一一家专业眼部整形修复的国际连锁机构；中国眼整形修复第一品牌……”的广告，自2017年6月以来，在×××的域名下发布：“北京来美安医疗美容诊所专注于整形修复……王氏医学美学理念无与伦比的逆袭技术每天实时直播手术过程见证上万例成功……眼整形修复的终结殿堂二十年专精于一……”的广告，曾因“发布的广告服务的内容、提供者、形式等信息，与实际情况不符的违法行为”，被主管行政机构进行行政处罚。XX美容诊所在其微信公众号、官方网站中发布“与实际情况不符”的广告，显然存在虚假宣传和欺诈误导消费者的情形。王某接受XX美容诊所的医疗美容服务，是在上述虚假广告发布之后。王某受XX美容诊所上述虚假广告误导，接受XX美容诊所医疗美容服务，应认定XX美容诊所（经营者）为王某（消费者）提供消费型医疗美容服务中存在欺诈行为，应当按照王某燕的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为王某接受服务费用的三倍。本案中，双方当事人均认可XX美容诊所收取王某手术费 13 万元，故XX美容诊所应当赔偿王某损失 39 万元（13 万元*3 倍）。
关于争议焦点二，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即医疗机构承担侵权责任需满足以下要件：医疗机构对患者的医疗行为存在过错，且其过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用医疗损害责任纠纷相关规定。本案中，为查明是否满足上述要件，一审法院依法委托北京中正司法鉴定所对王某申请事项进行鉴定，该所做出的鉴定意见认为，XX美容诊所诊疗行为存在过错，与王某的损害后果之间存在因果关系，建议XX美容诊所占主要原因。一审法院据此确定由XX美容诊所按照 80%的责任比例予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
就王某主张的各项赔偿项目：
关于医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
关于王某主张的已经发生的医疗费部分，一审法院结合王某提交的证据，按照责任比例确定由XX美容诊所赔偿王某医疗费 143200 元（179000 元*80%）。关于王某主张的抑郁诊断、治疗费用，王某提供的证据不足以证明上述费用实际发生。
关于王某主张的后续治疗费，该项费用并未实际发生，鉴定结论未确定其系必然发生的费用，王某亦未提供医疗证明予以佐证，故一审法院对王某主张的抑郁诊断、治疗费用及后续治疗费不予支持。
关于营养费，王某的此项主张于法有据，但主张标准过高，一审法院予以调整，确定由XX美容诊所以 30 元/天的标准乘以鉴定结论确认的营养期 45 天，按照责任比例赔偿王某 1080元（30 元/天*45 天*80%）。
关于护理费，王某的此项主张于法有据，一审法院确定由XX美容诊所以 200 元/天的标准乘以鉴定结论确认的护理期 30 天，按照责任比例赔偿王某4800 元（200 元/天*30 天*80%）。
关于误工费，王某未提供证据证明其误工损失，但王某受伤部位为眼睛，确会造成其无法正常提供劳动并导致误工损失，且鉴定结论认定误工期为 90-120 日，故一审法院结合王某伤情、鉴定结论、XX美容诊所的责任比例等情形酌定XX美容诊所赔偿王某误工费 11200 元。
关于住宿费，王某提供的证据不足以证明其因到外地治疗实际发生的住宿费，但王某赴北京、上海等地治疗、复查确会产生住宿费，故一审法院结合王某就医的时间、次数、地点以及XX美容诊所的责任比例酌定XX美容诊所赔偿王某住宿费 2400 元。
关于交通费，王某提供的证据不足以证明其因就医实际发生的费用，但王某眼睑损伤确需就医治疗，一审法院结合王某就医的时间、次数、地点以及XX美容诊所的责任比例酌定XX美容诊所赔偿王某交通费 4000 元。
关于精神损害抚慰金，王某主张于法有据，但主张数额过高，对过高部分，一审法院不予支持。一审法院结合案件事实、双方当事人提交证据、鉴定结论等因素酌定XX美容诊所应支付王某精神损害抚慰金 3 万元。
关于公证费，王某未提供证据证明其支出的公证费与XX美容诊所的过错诊疗行为存在关联，故一审法院对此项主张不予支持。
二审法院认为：
本案的争议焦点有二，一是XX美容诊所的本次诊疗行为是否存在过错，如有过错，对王某造成何种损害后果及应承担的责任份额。二是王某在本次诊疗行为中是否属于消费者，XX美容诊所的广告行为是否构成欺诈，应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。
针对第一个争议焦点，二审法院认为，XX美容诊所的医疗行为是否存在过错、医疗过错与王某的损害后果之间是否存在因果关系、王某是否构成伤残及伤残等级及王某后续修复费用、治疗费用等，一审法院委托了北京中正司法鉴定所进行了医疗鉴定，从鉴定机构出具的鉴定结论看，鉴定机构在一审时没有准确说明本次诊疗行为给王某造成的损害后果，遂在二审中要求鉴定机构补充鉴定并给予说明。现鉴定机构已确定了本次诊疗行为对王某造成的损害后果，确定XX美容诊所对损害后果承担主要责任，并对不宜评定伤残等级的原因给予了说明。同时，鉴定机构在对XX美容诊所承担责任的比例确定时，建议对在本次诊疗后又继续到其他医院诊疗的患方，由于损害后果有所改变，无法进行伤残鉴定，应当与没有再做手术，且已评定伤残等级的患方情况有所区别。
根据鉴定机构的上述意见，二审法院经综合评断后认为，一审法院认定XX美容诊所的医疗行为存在过错，医方占主要原因的认定正确。对于过错责任的承担，由于王某在本次手术后又进行过两次治疗，参考鉴定机构的意见，考虑患者目前的情况已不单纯是医方手术的结果，即被鉴定人行“双侧内眦赘皮重建术、双侧重睑修复术、双侧外眼角修复术、双侧上睑自体脂肪填充术、双侧面颊部脂肪填充术”后又再次行“双眼皮修复术”“内外眦成形术”治疗，改变了医方手术的后果，故依据《人体损伤致残程度分级》之相关规定，被鉴定人的情况不宜评定伤残等级。二审法院认为，一审法院按照 80%的比例判令XX美容诊所给予赔偿，比例过高，二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判，确认XX美容诊所承担 60%的赔偿责任。即：XX美容诊所赔偿王某医疗费 107400、营养费 810 元、护理费 3600、误工费 8400、住宿费 1800 元，交通费 3000 元。同时，对于XX美容诊所应当承担的精神损害抚慰金，二审法院认为，鉴于王某手术后又多次就医，鉴定机构无法对其在本次手术中的伤残等级给予评定，在此情况下，一审法院酌定的精神损害抚慰金过高，亦予以酌减，确定XX美容诊所赔偿王某精神损害抚慰金5000 元。
关于XX美容诊所对鉴定结论质疑一节。二审法院认为，首先，本案的双方当事人在一审中选择北京中正司法鉴定所为本次司法鉴定机构，该选择是双方当事人的真实意思表示，一审法院选择鉴定机构的程序正当。其次，二审中法院充分听取了XX美容诊所聘请的专家辅助人及中国整形美容医疗协会陈述的意见，对于原鉴定报告中的疑问，法院也要求鉴定机构进行了补充说明。再次，对于鉴定机构要求王某再次查体时，王某未予参加的情况，法院注意到，再次查体时正值疫情期间，而且王某在鉴定之初已进行过查体，鉴定机构留存着当时王某查体的资料，鉴定机构可以参考其留存的查体资料做出评判。
另外，鉴定机构认为XX美容诊所主要存在以下几方面的问题：1.术前沟通不充分，在美学上没有与王某达成一致，风险告知不充分。2. 对于再次就诊的患者，鉴定机构是参考术前XX美容诊所对患者情况的描述、术后患者去其他机构就诊时病历中对患者病情的描述，同时结合患者身体状况综合评断认定XX美容诊所存在主要过错。3.XX美容诊所作为专业美容医疗机构，其留存的手术医疗病历不完整。基于上述情况，二审法院认为，鉴定机构做出的鉴定结论适当，应予认定。XX美容诊所的该上诉理由不成立，二审法院不予采信。
针对第二个焦点问题，二审院认为，XX美容诊所作为医疗美容服务机构，提供的是服务不仅仅是治疗和矫正，更多的是满足就医者自身美容的需要，而王某作为健康人士，为了满足自身对美的追求，接受XX美容诊所提供的服务，王某属于消费者；XX美容诊所作为营利性机构，以利益最大化为商业目的，属于经营者。因此，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》审理本案适当。
对于XX美容诊所是否实施了虚假宣传等欺诈行为一节。二审法院认为，从二审法院调取的工商行政管理部门出具的外罚决定书看，XX美容诊所自 2015 年至 2019 年期间多次被工商行政管理部门处罚。处罚内容涉及XX美容诊所发布的医疗广告内容与卫生行政部门审批的广告内容不相符，擅自发布医疗技术、诊疗方法，广告内容没有权威机构认定，广告语不真实，发布的广告服务的内容、提供者、形式等信息与实际情况不符等违法行为。在此情况下，二审院认为，王燕接受XX美容诊所的医疗美容服务也是受到了上述广告内容的误导和影响，据此，一审法院认定XX美容诊所为王某提供医疗美容服务时存在欺诈，判令给予王某三倍赔偿并无不当，二审法院对此亦予以维持。
综上所述，XX美容诊所的上诉请求部分成立，二审法院予以支持。一审判决认定部分事实不清，二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。
律师提示：
随着民众生活水平的大幅提高，人们对美的向往愈发迫切，越来越多的人希望通过医美行为来改善自己的精神面貌，集聚的需求催生了医美产业近几年井喷式的发展，但是行业疾速发展的同时，诸多问题也暴露显现。
结合本案来看，此类案件争议问题主要包括：一、侵权责任法律关系下，补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿可以一并主张。二、医美损害行为求偿可以适用《消费者保护法》，确定医美损害行为求偿适用《消法》应从以下方面考量：（一）明确医美机构的性质；（二）明确所实施医美行为的性质。三、医美机构欺诈行为的认定，具体包括以下几个方面：第一，医美机构和从业人员在系争医美行为发生时是否已取得相关行业资质。第二，医美广告是否涉嫌对商品和服务进行不切实际的宣传，误导、诱骗求美者相信或者高估手术、产品的效果，并且广告宣传要与涉案医美行为具有相关性。第三，医美机构植入的医疗器械或使用药物是否以次充好，欺骗求美者。四、经后续修复再求偿的责任划分问题，如本案中，患者诉求是自身容貌损毁带来的健康权损害和由此伴随的精神损害，但原告在涉案手术后经过后续医美或治疗行为，使得涉案的医美行为损害后果具有一定程度的减轻，目前更不构成实际伤残，二审法院在评判原告经过后续医美行为后最终的整形结果，进而对一审的损害责任承担和精神损害赔偿金给予一定比例调整，符合相关司法鉴定标准精神。
相关法条：
《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。
